L’indennità ex. art. 1751 C.C. cosiddetta “indennità europea”

contratto di agenzia

di  Andrea Mortara – Centro Giuridico Nazionale Usarci

Traiamo spunto da alcune recenti sentenze ottenute da associati Usarci a cui è stata riconosciuta l’indennità cosiddetta “europea” per riproporre un argomento sentito da molti.

Al termine del contratto d’agenzia, l’agente ha diritto a ricevere dal preponente una indennità di fine rapporto, regolata dall’art. 1751 c.c., recentemente modificato dai D.lgs. n.303/1991 e n.65/1999 che hanno recepito la direttiva 86/653/CEE.

Tale indennità spetta se ricorrono le seguenti condizioni:

  1. l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti”;
  2. il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti” (in altre parole: appaia equo indennizzarlo per la perdita delle provvigioni che gli sarebbero derivate dagli affari che altri concluderà con la clientela da lui procurata).

In sostanza, la norma in questione richiede la persistenza – al momento della cessazione del rapporto – di un portafoglio clienti che sia stato procurato dall’agente, del quale approfitta la casa mandante. In quest’ottica, la prima condizione considera il vantaggio che il preponente ricava dalla disponibilità di questo portafoglio; la seconda considera la perdita, in termini di provvigioni, che l’agente subisce dalla cessazione del rapporto.

Il diritto all’indennità è subordinato alla presenza di entrambe le condizioni esposte (apporto clientela ed equità), considerato che la modifica dell’art. 1751 c.c. introdotta dal D.lgs. n.65/99 lo ha ancorato a criteri prettamente meritocratici.

L’art. 1751 C.C. stabilisce ancora che:

– l’indennità non sia dovuta quando il preponente risolve il contratto per colpa dell’agente che, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto oppure quando l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze per le quali non può essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività (es. malattia, età, infermità);

– il relativo importo non può superare una cifra pari ad una indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi 5 anni e, se il contratto risale a meno di 5 anni, sulla media del periodo in questione.

Occorre, infine, precisare che le disposizioni contenute in detto articolo non possono essere derogate a svantaggio dell’agente.

Orbene, sia questa inderogabilità, sia – più in generale – la natura meritocratica assunta dall’indennità a seguito delle riforme introdotte, hanno fatto sorgere il problema della compatibilità del nuovo sistema con le disposizioni degli accordi collettivi i quali, come si è detto, prevedono il riconoscimento di indennità automaticamente erogabili senza alcun requisito di merito.

D’altra parte, si tenga presente che l’art. 1751 c.c. non contiene alcuna determinazione circa il quantum della indennità, precisando solo il tetto massimo della stessa (“l’importo della indennità non può superare…”).

 Nel silenzio della norma, soccorre la relazione della Commissione delle Comunità Europee del 23 luglio 1996 sull’applicazione dell’art. 17 della direttiva CEE 86/653 (da cui deriva l’art. 1751 del codice civile), che fornisce indicazioni utili per il calcolo dell’indennità per la cessazione del contratto di agenzia.

Secondo la relazione della Commissione il calcolo dell’indennità va effettuato nel seguente modo:

Punto 1°

Va innanzitutto accertato il numero di nuovi clienti e lo sviluppo degli affari con i clienti esistenti (cd. clientela intensificata). Una volta identificati tali clienti, viene calcolata la relativa provvigione lorda per gli ultimi 12 mesi del contratto d’agenzia; si possono includere le retribuzioni fisse se queste possono essere considerate retribuzioni per nuovi clienti.

Si procede dunque ad una stima (di norma si considera un periodo di 2-3 anni, fino a un massimo di 5 anni) della probabile durata futura dei vantaggi che derivano al proponente dagli affari con i nuovi clienti e con la clientela intensificata, tenendo conto sia della situazione di mercato all’atto della risoluzione del contratto, sia del settore interessato.

Quindi si proietta la provvigione lorda degli ultimi 12 mesi nei successivi 2-3 anni, decurtandola di una percentuale (tasso di migrazione) che tiene conto della quota di clientela che si allontana naturalmente e viene perduta con il passare del tempo. Secondo la relazione della Commissione, il tasso di migrazione è calcolato in una percentuale della provvigione su base annua e può variare, a seconda delle situazioni, fra un minimo del 20% ed un massimo di circa il 38%.

La cifra così ottenuta va poi ridotta in considerazione del pagamento anticipato, decurtandola di un importo pari ai tassi medi di interesse applicati in ciascun paese.

Punto 2°

Nella seconda fase si deve prendere in considerazione l’aspetto dell’equità, che permette di modulare la cifra in precedenza ottenuta; secondo la Commissione vanno presi in considerazione i seguenti fattori:

se l’agente lavori con altri proponenti;

eventuale colpa dell’agente;

livello di retribuzione dell’agente;

diminuzione del fatturato del proponente;

ampiezza dei vantaggi derivati al proponente;

pagamento di contributi pensionistici del proponente;

esistenza di clausole di limitazione degli scambi commerciali (in questo caso l’indennità sarà più elevata.

Considerata l’ampiezza del concetto di equità, si può tenere conto anche di altri fattori concomitanti che possono aver in concreto concorso alla produzione degli affari procurati dell’agente (es: andamento del mercato, investimenti pubblicitari e promozionali del preponente).

Punto 3°

L’importo calcolato nei punti 1° e 2° va infine raffrontato con quello massimo previsto dall’art. 17 della direttiva CEE 86/653, ossia all’indennità annua che rappresenta, di fatto, un correttivo finale.

Nel calcolare il massimo dell’indennità vengono incluse nei compensi dell’agente tutte le forme di pagamento, non solo le provvigioni, e la base di calcolo deve comprendere tutti i clienti e non solo la clientela nuova o intensificata.

In merito a tali questioni la giurisprudenza ha stabilito che la riformata disciplina dell’indennità di fine rapporto può essere derogata dalla contrattazione individuale e collettiva, purché ovviamente non a svantaggio dell’agente. Può quindi essere consentita alla contrattazione collettiva una deroga pattizia dei criteri di cui all’art. 1751 c.c. poiché l’inderogabilità ivi prevista è solo in peius (Cass.11402/00). Insomma, la rivoluzione introdotta dalla riforma sarebbe più apparente che reale.

Rimane comunque controverso il rapporto tra il 1751 e gli accordi collettivi, dato che il problema fondamentale consiste nello stabilire se questi prevedano complessivamente una disciplina più favorevole di quella legislativa.

Sul punto si fronteggiano due orientamenti opposti.

Secondo il primo la validità degli accordi collettivi va valutata ex post, dopo la cessazione del rapporto, quando è possibile stabilire in concreto se ed in che misura spetta l’indennità ex 1751 c.c. – Pertanto, le disposizioni degli AEC saranno valide solo ove non sussistano i presupposti del 1751, mentre saranno nulle laddove – sussistendo la dimostrazione di detti presupposti – comportino in concreto un trattamento inferiore a quello del codice.

Per il secondo orientamento, invece, la valutazione va effettuata ex ante e nei confronti dell’intera categoria degli agenti, per cui gli AEC – prevedendo indennità non meritocratiche ma sempre erogabili – comporterebbero sempre un trattamento più favorevole del 1751 e dunque prevarrebbero sempre sul codice.

Vi è poi una terza tesi più estrema – che però non ha trovato – fortunatamente –  seguito in giurisprudenza – secondo cui il nuovo art. 1751 c.c ha reso inefficaci gli accordi economici collettivi, i quali risulterebbero incompatibili con l’impianto introdotto dalla direttiva CEE: diversamente i criteri dell’apporto clientela e dell’equità risulterebbero vanificati . E ciò senza contare che, in effetti, l’articolo in questione non menziona più gli AEC quali sue fonti integratrici.

 

Di fatto, comunque, tutti gli accordi economici collettivi ripropongono le due voci standard costituite dal firr e dall’indennità di clientela; dichiarano programmaticamente di costituire un’applicazione dell’art. 1751 c.c e di creare “…complessivamente una condizione di miglior favore rispetto alla disciplina di legge”, dando ovviamente credito alla seconda delle tesi poc’anzi esposte.

In quest’ottica, è stata introdotta sin dagli AEC del 2002 una terza voce “meritocratica”, ovvero un’ulteriore indennità da corrispondere se l’agente ha apportato nuovi clienti e/o sensibilmente sviluppato gli affari con quelli esistenti: e questo con il chiaro scopo di tradurre in pratica lo spirito della riforma comunitaria (sulle modalità di calcolo di detta indennità cfr. Pelliccia, L’indennità c.d. meritocratica nell’accordo economico industria in Agenti e rappresentanti di commercio, Age ed., n.1/2003, 15 ss.).

 

Anche se gli AEC più recenti si pongono nell’ottica della direttiva CEE, la situazione appare ancora indefinita tanto che si è auspicato da più parti un intervento chiarificatore della Corte di Cassazione teso a precisare il rapporto tra gli accordi collettivi e l’art. 1751 c.c.

Recentemente sempre più Tribunali (compreso quello di Genova) riconoscono che in presenza di rigorosa prova circa l’effettiva sussistenza dei requisiti, va liquidata all’agente l’indennità c.d. “europea” nella  misura massima principalmente richiamandosi al principio della Suprema corte secondo cui “la disciplina legale dell’indennità dovuta all’agente, in caso di cessazione del rapporto, a norma dell’art. 1751 c.c. fa riferimento al criterio dell’equità…non solo per determinare quando l’indennità deve essere erogata, ma anche per la determinazione dell’indennità stessa, e, di conseguenza, deve ritenersi prevalente sulla contrattazione collettiva tutte le volte che l’applicazione del criterio stabilito dalla legge conduca a un trattamento in concreto più favorevole all’agente, restando irrilevante una valutazione ex ante della maggior convenienza della regolamentazione pattizia rispetto a quella legale”.

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